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Faturamento x Receita Bruta e a Tese do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins

Existem conceitos com diferenças que, em um primeiro momento, parecem sutis, e nos levam a crer que estamos falando da mesma situação, porém com a realização de um estudo mais aprofundado é possível verificar que definições que parecem ter a mesma significação na verdade são bem diferentes e abrangentes.

Essa situação pode ser vislumbrada quando nos deparamos com os conceitos de faturamento e de receita bruta.

Em um primeiro momento, existe a aparência de que fala-se da mesma coisa, porém, são coisas distintas e com tratamentos distintos!

Consegue imaginar a diferença?

Faturamento é a soma de todas as vendas, seja de produtos ou de serviços, que uma empresa realiza em um determinado período.

Já a receita bruta é a receita total decorrente das atividades-fim da organização, isto é, das atividades para as quais a empresa foi constituída, segundo seus estatutos ou contrato social.

Explicando os conceitos de forma correta, é possível verificar que trata-se de institutos distintos, e que seus impactos são bem diferentes em questão de tributação devido à amplitude que possuem.

E é com base nessa sutil diferença de conceitos que muitas empresas conseguem restituir seus tributos. É o caso, por exemplo, das restituições ligadas ao Pis e a Cofins.

O artigo 195 da CF alude em seu caput e inciso I, alínea b, que a seguridade social será financiada por toda sociedade através de contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada com base na receita ou faturamento.

Por outro lado, a Lei Complementar nº 70/1991 e a Lei nº 9.718/1998 que versam sobre a instituição do Pis e da Cofins, em seus artigos 2º e 3º, aludem que onde se lê faturamento que é o que está devidamente escrito na letra da lei, deve-se entender como receita bruta.

Ora, se faturamento e receita bruta são dois conceitos diferentes, não poderia o Fisco cometer tal abuso, visto que o conceito de receita bruta é muito mais amplo e consequentemente implicaria em uma tributação maior para as empresas do que apenas o faturamento.

Assim, surgiram novas teses tributárias com relação ao Pis e a Cofins, sendo possível requerer o que chamamos de repetição de indébito dos valores recolhidos a maior dos últimos 5 anos das empresas mediante a manifesta lesão ao contribuinte, com base no uso incorreto do conceito de receita bruta e não de faturamento conforme prevê a própria Constituição e a legislação infraconstitucional, resultando daí a inconstitucionalidade alegada no judiciário.

Diante de tal cenário, o Fisco, visando não sair prejudicado com restituições desses valores recolhidos a maior pelos contribuintes, editou em 2014 uma nova lei, a Lei nº 12.973/2014, que revogava a lei anteriormente citada, porém com conteúdo exatamente idêntico, com a expectativa de que o STF julgasse a lei anterior inconstitucional, o que colocaria um óbice no caminho dos contribuintes que resolvessem buscar seu direito de restituição, já que estes teriam que iniciar briga novamente em primeira instância a partir de 2015.

Nesse sentido, uma grande discussão serviu de pauta no tema 69 de repercussão geral do STF, fixando o entendimento de que o ICMS não comporia a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins, entendimento este consubstanciado no julgamento do RE nº 574.706 de relatoria da Ministra Cármen Lúcia.

Logo após tal julgamento, a Receita Federal editou a Solução de Consulta nº 6.012/2017, esclarecendo acerca da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, adotando o entendimento de que em razão da ausência definitiva do mérito, o ICMS devido pela pessoa jurídica comporia seu faturamento por não haver previsão legal que possibilitasse tal exclusão da base de cálculo do Pis e da Cofins.

Nesse cenário, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração opostos contra a decisão proferida no Supremo, requerendo, dentre outros pontos, a modulação de efeitos de tal decisão.

Porém, a decisão proferida pelo STF não restringiu sua aplicação à legislação passada ou futura, nem tampouco declarou qualquer artigo da lei já existente inconstitucional como esperava o Fisco, o que nos leva a crer que tanto a lei antiga como a lei nova são inconstitucionais e que a cobrança indevida deve ser interrompida e os valores dos últimos 5 anos devem ser restituídos.